78. 가등기담보 등에 관한 법률의 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 가등기가 담보가등기인지, 청구권보전을 위한 가등기인지의 여부는 등기부상 표시를 보고 결정한다.

② 채권자가 담보권실행을 통지함에 있어서, 청산금이 없다고 인정되면 통지의 상대방에게 그 뜻을 통지하지 않아도 된다.

③ 청산금은 담보권실행의 통지 당시 담보목적부동산의 가액에서 피담보채권액을 뺀 금액이며,

     ​그 부동산에 선순위담보권이 있으면 위 피담보채권액에 선순위담보로 담보한 채권액을 포함시킨다.

④ 통지한 청산금액이 객관적으로 정확하게 계산된 액수와 맞지 않으면, 채권자는 정확하게 계산된 금액을 다시 통지해야 한다.

⑤ 채권자가 채무자에게 담보권실행을 통지하고 난 후부터는 담보목적물에 대한 과실수취권은 채권자에게 귀속한다.

 이의제기 근거

   출제자는 다음의 판례를 기초로 하여 출제한 것으로 보입니다.

* 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다(대판 1992.2.11. 91다36932).

   그러나 2011년 10월 13일부터 시행되고 있는 가등기에 관한 업무처리지침은 다음과 같습니다.

대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다. 부동산등기법 제37조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다(예규 1408호 2. 다).

   따라서 예규에 의하면 현재는 등기부상의 표시로 가등기가 담보가등기인지, 청구권보전을 위한 가등기인지의 여부를 결정할 수 있으므로 ①도 마땅히 옳은 지문으로 처리되어야 합니다.